新《广告法》对广告代言人的法律责任及认定

第十二届全国人民代表大会常务委员会第十四次会议表决通过，并将于9月1日施行的《中国人民共和国广告法》（下称新《广告法》）比起现行《广告法》，进一步加强了对广告代言人的约束。下面我们来具体分析一下：
　　新《广告法》明确了广告代言人的主体定位，赋予广告代言人法律责任和义务，主要体现在新《广告法》第十六条、第十八条、第三十八条、第五十六条、第六十二条。本文将着重论证广告代言人的法律责任及认定。
　　一、广告代言人的行政责任及认定
　　从新《广告法》的规定来看，广告代言人必须履行的法律义务除原则性规定外，主要有以下几个方面：一是不得推荐、证明医疗、药品、医疗器械广告，二是不得推荐、证明保健食品广告，三是不满十周岁的未成年人不得做广告代言，四是对未使用的商品或未接受过的服务不得代言，五是不得明知或应知广告虚假仍作推荐或证明。
　　代言人如果违反上述规定，将被工商行政管理部门处没收违法所得，并处违法所得一倍以上二倍以下的罚款的行政处罚。曾在虚假广告中作推荐、证明受到行政处罚的，三年内禁止代言。
　　从违法行为的认定来看，有关代言医疗、药品、医疗器械、保健食品及不满十周岁代言、明知或应知广告虚假的调查取证相对好操作，但为未使用过的商品或未接受过的服务代言的情形，执法取证存在难点。首先，为防范法律风险，代言人可能和广告主或经销商签订虚假的商品门户或服务合同，以证明其使用过某种商品或接受过某种服务。其次，法人或其他组织是否使用过某种商品或接受过某种服务，调查取证相对方便，但自然人代言的话，有些商品或服务如卫生用品等，其使用涉及个人隐私问题，难以取证。最后，有人提出让代言人出具承诺书或有关证明，这种自证材料能否有效防范自然人违法代言，有待实践检验。
　　关于在虚假广告中作推荐、证明受过行政处罚的，三年内禁止代言，该条款的处罚力度确实很大，但必须要完善行政处罚信息公示制度，建立全国共享的广告违法行为查询平台，预防代言人因处罚信息无法共享而异地从事代言以规避法律制裁。
　　二、广告代言人的民事责任及认定
　　广告代言人承担民事责任的最大风险就是代言虚假广告。根据新《广告法》第五十六条第二款和第三款的规定，关系消费者生命健康的商品或者服务的虚假广告，造成消费者损害的，其广告经营者、广告发布者、广告代言人应当与广告主承担连带责任；前款规定以外的商品或者服务的虚假广告，造成消费者损害的，其广告经营者、广告发布者、广告代言人，明知或者应知广告虚假仍设计、制作、代理、发布或者作推荐、证明的，应当与广告主承担连带责任。该法条明确广告代言人代言虚假广告承担过错和无过错两种民事责任：对于关系消费者生命健康的商品或者服务的虚假广告，如果造成消费者损害，无论主观是否明知或应知，都要承担连带责任，此时代言人承担的是无过错连带责任；如果代言了不属于关系消费者生命健康的商品或服务的虚假广告，广告代言人承担的是过错连带责任，即广告代言人在主观上对于广告内容虚假存在明知或应知，有过错行为。当然，对于广告代言人主观上是明知或应知的问题，一旦发生损害消费者权益事件，除消费者提供证据证明外，相关办案的行政机关或司法机关会在案件处理过程中予以调查认证。
　　三、广告代言人的刑事责任及认定
　　根据《刑法》第二百二十二条的规定，广告主、广告经营者、广告发布者违反国家规定，利用广告对商品或者服务作虚假宣传，情节严重的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。从该条规定可以看出，虚假广告罪的主体是广告主、广告经营者或广告发布者，并没有把广告代言人纳入其中。如果把广告代言人纳入虚假广告罪的犯罪主体，涉及对《刑法》条款的扩大解释，必须通过法定程序才能解决。因此，广告代言人从事广告代言违法，按照我国《刑法》规定的罪刑法定原则，很难追究其刑事责任。但如果广告代言人与广告主、广告经营者、广告发布者共同实施虚假广告发布行为，造成危害后果，且达到《刑法》追诉标准，也可能成为虚假广告发布罪的共犯，但这已经不属于广告代言行为，而是共同犯罪行为，应另当别论。
　　在看过上面的分析之后，您是不是对于新《广告法》对广告代言人的约束力度的强化也有了进一步的了解了呢？更多广告法请继续关注广告门户网。